非独立个人劳务中“中国境内机构负担的工资薪金”概念与常设机构

对中国境内机构“负担”,运用“实质重于形式”原则进行判定。常设机构的员工是常设机构正常运作发挥作用的基本因素,常设机构的利润由员工工作所创造和体现,因此员工工资理应是常设机构收入的组成部分,由此理解为常设机构负担,也由此判定常设机构雇员在该机构工作时间内有中国境内纳税义务,而不受是否停留超过183天的条件限制。相关文件依据有:

1.凡是该中国境内企业、机构属于采取核定利润方式计征企业所得税或没有营业收入而不征收企业所得税的,在该中国境内企业、机构任职、受雇的个人实际在中国境内工作期间取得的工资薪金,不论是否在该中国境内企业、机构会计账簿中有记载,均应视为该中国境内企业支付或由该中国境内机构负担的工资薪金。

国家税务总局关于在中国境内无住所的个人取得工资薪金所得纳税义务问题的通知》(国税发[1994]148号

2.“中国境内机构负担的工资薪金所得”,凡涉及税收协定的,是指上述机构已构成常设机构,且在据实计算征收企业所得税,或采取核定利润方法计征企业所得税或采取按经费支出额核定方法计征企业所得税时,该机构已负担的有关人员的工资薪金所得。

国家税务总局关于在中国境内无住所的个人缴纳所得税涉及税收协定若干问题的通知》(国税发[1995]155号

3.关于外商来华承包工程作业或提供劳务,在其持续日期已构成设有常设机构的情况下,对其来华从事劳务人员取得的工资、薪金应如何按照、税收协定的有关规定征税问题,在1987年12月召开的全国涉外税收工作会议上曾进行了研究,并在会议总结中明确“如果其承包工程或作业劳务持续日期超过6个月,已构成在我国设有常设机构,其人员工资、薪金是常设机构计算其应纳税所得额的扣除项目,应认为其来华人员的工资、薪金是由常设机构负担的,依照税收协定所规定的应同时具备的三项条件,应认为其不具备第三个条件,不应享受停留期不超过183天的免税待遇”。这样解释的依据,是税收协定第七条有关营业利润的归属原则和合理计算原则的规定。特别是在税收协定中一般都明文规定,在确定常设机构的利润时,应允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其他任何地方。通过人员提供劳务取得的营业利润,应归属于常设机构,而该人员由于从事上述劳务而取得的工资、薪金,也自然应列为常设机构的营利支出,而不论其人员工资、薪金是在何处支付,这也是通常所应依循的会计原则。即便是采取核定利率计算应纳税所得额,也同样是在考虑到合理扣除人员费用的基础上确定的。

《国家税务总局关于外商人员来华提供劳务应如何依照税收协定所确定的原则进行征税问题的批复》[(89)国税外字第091号]

4.该项报酬由雇主设在中国的常设机构或固定基地所负担。如果新加坡个人被派驻到新加坡企业设在中国的常设机构工作,或新加坡企业派其雇员及其雇用的其他人员在中国已构成常设机构的承包工程或服务项目中工作,这些人员不论其在中国工作时间长短,也不论其工资薪金在何处支付,都应认为其在中国的常设机构工作期间的所得是由常设机构负担。但本规定不应适用于被总部临时派往常设机构视察、检查或临时提供协助的人员及活动。

国家税务总局关于印发《<中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定>及议定书条文解释》的通知(国税发[2010]75号)

5.在执行《关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》及《内地与香港特别行政区关于对所得避免双重征税的安排》(以下称税收协定及安排),判定在华外国企业常驻代表机构(以下称代表机构)中工作的非中国居民个人的纳税义务,确定其工资薪金所得是否属于税收协定及安排所说的“常设机构”负担时,如何判定该代表机构是否构成税收协定及安排所说的“常设机构”,我国有关税收法规规定不予征税或免予征税的代表机构是否不属于“常设机构”。对此,解释如下:

(1)税收协定第五条及安排第一条规定,“‘常设机构’一语特别包括办事处”,但“不包括:

(一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;

(二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;

(三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;

(四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;

(五)专为本企业进行其他准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;

(六)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所全部活动属于准备性质或辅助性质。”

据此规定,代表机构除专门从事上述列举的六项业务活动的以外,均属构成税收协定及安排所说的“常设机构”。

上述列举的六项业务活动中第(五)项所说“其他准备性或辅助性活动”包括的内容,应由税收协定及安排限定的主管当局确定。因此,凡国家税务总局对此未予明确的,各地税务机关不得自行认定“其他准备性或辅助性活动”的内容。

 (2)虽然根据我国内地有关对代表机构征税的法律法规,对一部分从事我国内地税收法规规定非应税营业活动的代表机构,不予征税或免税,但并不影响对其依照税收协定及安排的规定判定为在我国构成“常设机构”,以及依据有关规定对其非中国居民雇员的工资薪金确定是否为“常设机构”负担。

国家税务总局关于外国企业常驻代表机构是否构成税收协定所述常设机构问题的解释的通知》(国税函[1999]607号